NEWSLETTER 3 / 2009

von Lukas Metzler und Markus Schmuki

INHALTSVERZEICHNIS

• Bankgeheimnis
• Kundschaftsentschädigung bei Beendigung des Alleinvertriebsvertrags
• Mediation: Was sie ist und was sie Ihnen nützen kann

BANKGEHEIMNIS

von Christof Schäfli

Das schweizerische Bankgeheimnis ist in den letzten Wochen unter Druck geraten. Bis vor kurzem wäre die heutige Haltung des Bundesrates, dass nämlich beim Bankgeheimnis inskünftig der OECD-Standard übernommen werden soll, undenkbar gewesen. Nach dem grundsätzlich unverbindlichen OECD-Standard wird insbesondere auch bei Steuerhinterziehung Amtshilfe geleistet.

Neben der politischen Seite kommt der Diskussion vor allem auch eine juristische Seite zu, welche bisher weniger diskutiert wurde. Es kann festgestellt werden, dass häufig reine Stimmungsmache betrieben wird.

Nachfolgend werden einige im Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis relevanten Aspekte aus juristischer Sicht betrachtet und bewertet:

WORUM HANDELT ES SICH BEIM ZINSBESTEUERUNGSABKOMMEN?

Die EU hat mit der Schweiz im Rahmen der bilateralen Verhandlungen unter anderem das sogenannte Zinsbesteuerungsabkommen abgeschlossen. Nach diesem Zinsbesteuerungsabkommen werden Zinseinkünfte von natürlichen Personen mit Wohnsitz in der EU, und nur Zinseinkünfte von solchen Personen, in der Schweiz einer Besteuerung bei der Zahlstelle unterworfen. Der Satz der einzubehaltenden Steuer steigt dabei jährlich an. Er beläuft sich am Schluss auf 35 % (Juli 2011). Diese Steuererträge werden an die Herkunftsstaaten der natürlichen Personen abgeführt. Eine Rückerstattung an die Empfänger ist ebenfalls möglich, sofern die entsprechenden Einkünfte in der Steuererklärung aufgeführt sind. Der Zweck dieses Einkommens lag darin, am Bankgeheimnis festhalten zu können, gleichzeitig aber der Steuervermeidung zu Lasten der Partnerstaaten Grenzen zu ziehen.

Das Abkommen enthält mehr Löcher als der berühmte Schweizer Käse. Durch entsprechende Gestaltungen können, beispielsweise durch den Einsatz von Stiftungen, offshore Gesellschaften und Trusts, auch heute Zinseinkünfte erzielt werden, ohne dass diese Zinseinkünfte der Zahlstellensteuer unterliegen. Dividendeneinkünfte und Kapitalgewinne des Schwarzgeldkontos bleiben ebenfalls grundsätzlich steuerfrei (sofern quellensteuerfreie Anlagen gewählt werden). Die EU war sich zum Zeitpunkt, als sie das Zinsbesteuerungsabkommen mit der Schweiz geschlossen hat, der Vermeidungsmöglichkeiten allerdings zweifelsohne bewusst. Trotzdem hat die EU dieses Abkommen mit der Schweiz abgeschlossen. Es ist deswegen heute eindeutig unlauter, wenn sich einzelne EU Staaten auf die Mangelhaftigkeit dieses Vertragswerkes berufen.

WAS IST DER UNTERSCHIED ZWISCHEN AMTSHILFE UND AUTOMATISCHEM INFORMATIONSAUSTAUSCH?

Amtshilfe wird heute nur gewährt, falls dies in einem Doppelbesteuerungsabkommen vorgesehen ist und soweit das für die Durchführung des entsprechenden Abkommens erforderlich ist. Diese Doppelbesteuerungsabkommen wurden von den Partnerstaaten der Schweiz stets freiwillig abgeschlossen. Es ist keineswegs so, dass die Schweiz die USA oder Deutschland unter Gewaltandrohung zur Unterzeichnung der Doppelbesteuerungsabkommen gezwungen hätte. Unter welchen Umständen Amtshilfe gewährt wird, wurde in diesen Abkommen immer klar definiert. Die Schweiz hat sich dabei auch an diese staatsvertraglichen Vereinbarungen gehalten, weil sie von der Schweiz als verbindlich erachtet werden. Anders verhält sich beispielsweise Deutschland. Deutschland erachtet völkerrechtliche Verträge nämlich nur gerade solange als verbindlich, wie kein späteres deutsches Gesetz Bestimmungen enthält, welche vom völkerrechtlichen Vertrag abweichen. Gerade hinsichtlich von Doppelbesteuerungsabkommen erlässt Deutschland regelmässig Bestimmungen, die den abgeschlossenen Verträgen eindeutig widersprechen. Dies gilt auch im Verhältnis zur Schweiz.

Unter automatischem Informationsaustausch ist der Austausch von Informationen zu verstehen, welcher spontan erfolgt, falls gewisse tatsächliche Voraussetzungen erfüllt sind.

Die Gewährung von Amtshilfe im Falle von Steuerhinterziehung wird das Bankgeheimnis nicht nachhaltig schädigen. Damit Amtshilfe geleistet werden muss, ist nämlich vorausgesetzt, dass ein begründeter Verdacht einer Steuerhinterziehung besteht. Die ausländischen Steuerbehörden müssen deswegen wissen und belegen können, dass eine Person Steuern hinterzogen hat und bei welcher Bank ein allfälliges Konto besteht. Blosse „Fishing Expeditions" sind ausgeschlossen. Für Anfragen sind vielmehr detaillierte Informationen nötig, mit welchen schon bisher in der Regel die Offenlegung eines Kontos bzw. von hinterzogenen Geldern faktisch beim Steuerpflichtigen erzwungen werden konnte. Es ist deswegen absehbar, dass sich verschiedene Staaten mit der blossen Ausdehnung der Amtshilfe auf Steuerhinterziehung nicht zufrieden geben werden.

WAS IST DER UNTERSCHIED ZWISCHEN STEUERBETRUG UND STEUERHINTERZIEHUNG?

Im Recht der direkten Steuern werden in der Schweiz der Steuerbetrug und die Steuerhinterziehung grundsätzlich danach unterschieden, ob unwahre Urkunden eingesetzt werden oder nicht. Fehlt es an unwahren Urkunden, liegt eine Steuerhinterziehung vor, sonst allenfalls ein Steuerbetrug. Nicht als Urkunde im genannten Sinn gilt die Steuererklärung. In einzelnen Doppelbesteuerungsabkommen wird auch eine arglistige Steuerhinterziehung als Steuerbetrug behandelt.

Falsch ist die Behauptung, dass die Unterscheidung zwischen Steuerhinterziehung und Betrug eine rein schweizerische Erfindung sei, wie teilweise herum geboten wird. So besteht in Deutschland ausdrücklich ein Tatbestand der Steuerhinterziehung (§ 370 der Abgabenordnung) der abzugrenzen ist vom Betrug gegenüber den Steuerbehörden, der zusätzlich möglich ist. Der Unterschied ist hingegen der, dass in Deutschland für eine blosse Steuerhinterziehung schon bis zu 5 Jahren Gefängnis angedroht werden. Nach neuerer Rechtsprechung und Gesetzgebung erhöht sich zudem bei einem hinterzogenen Steuerbetrag von mehr als 100'000.-- Euro der Strafrahmen auf bis zu 10 Jahre Gefängnis (!). In der Schweiz ist hingegen auch in solchen Fällen lediglich eine Geldbusse vorgesehen, welche allerdings drakonisch ausfallen kann.

KUNDSCHAFTSENTSCHÄDIGUNG BEI BEENDIGUNG DES ALLEINVERTRIEBSVERTRAGS

von Damian Keel

Schuldet bei Beendigung eines Alleinvertriebsvertrages der Lieferant dem Vertriebsnehmer eine Entschädigung für den erweiterten Kundenkreis (sogenannte Kundschaftsentschädigung)?

Der Alleinvertriebsvertrag ist im Schweizerischen Obligationenrecht nicht ausdrücklich geregelt. Es handelt sich um einen Innominatvertrag sui generis.

Eine Regelung der Kundschaftsentschädigung findet sich aber im Agenturrecht (vgl. Art. 418u OR). Soll diese Regelung analog auf den Alleinvertriebsvertrag angewandt werden?

1962 hatte das Schweizerische Bundesgericht noch entschieden, diese Pflicht sei selbst im Agenturrecht sehr restriktiv zu handhaben und auf Alleinvertriebsverträge grundsätzlich nicht (analog) anwendbar (vgl. BGE 88 II 169).

Nun ist das Bundesgericht auf seinen Entscheid zurückgekommen und hat eine Praxisänderung vollzogen. Es bejaht grundsätzlich einen Anspruch des Vertriebsnehmers auf Kundschaftsentschädigung bei Beendigung des Alleinvertriebsvertrages. Dabei wird die Bestimmung aus dem Agenturrecht analog angewandt (vgl. BGE 134 III 497).

Nach der aktuellen Rechtsprechung ist eine Kundschaftsentschädigung dann geschuldet, wenn sich die Stellung des Vertriebsnehmers derjenigen eines Agenten annähert. Dies ist im
Einzelfall abzuklären und zu entscheiden. Die wichtigsten Kriterien sind dabei:

• Die Stellung des Vertriebsnehmers nähert sich in dem Sinne derjenigen des Agenten an, dass er vom Lieferanten wirtschaftlich nicht ganz unabhängig, sondern in dessen Vertriebsorganisation integriert ist. Anhaltspunkte dafür sind:
  
  • Mindestabnahme- und/oder Mindestvorratsverpflichtung
  • Möglichkeit des Lieferanten, Preis- und Lieferbedingungen zu ändern und/oder Produktion und Vertrieb der Produkte zu unterbrechen
  • Verpflichtung des Vertriebsnehmers einen Mindestbetrag für Werbung für die Produkte des Lieferanten auszugeben
  • Berichte über Verkäufe und/oder Verhalten von Konkurrenten
  • Gewährung der Einsicht in die Geschäftsbücher
  • Nachvertragliches Konkurrenzverbot
  • Periodische Bekanntgabe der Namen und Adressen der Kunden und/oder Aushändigung von Verkaufslisten an den Lieferanten

• Der Vertriebsnehmer hat den Kundenkreis des Lieferanten wesentlich erweitert.

• Dem Lieferanten erwachsen nach Vertragsbeendigung erhebliche Vorteile aus den gewonnenen Kunden. Die Kunden bleiben also dem Produkt/der Marke treu und nicht dem Vertriebsnehmer ('Sogwirkung der Marke').

• Die Kundschaftsentschädigung erscheint angesichts der Gesamtumstände nicht unbillig.

Die Höhe der Kundschaftsentschädigung ist auf maximal einen durchschnittlichen Nettojahresgewinn aus dem Vertragsverhältnis begrenzt (vgl. Art. 418u Abs. 2 OR). Kein Anspruch besteht, wenn das Vertragsverhältnis aus einem Grund aufgelöst wird, den der Vertriebsnehmer zu verantworten hat.

Der Charakter der Kundschaftsentschädigung ist - gemäss Bundesgericht - zwingend. Sie kann von den Vertragsparteien weder bei Abschluss noch während der Dauer des Vertrags vertraglich wegbedungen werden. Ein Verzicht ist aber nach Vertragsauflösung möglich.

Dem Vertriebsnehmer obliegt der Beweis dafür, dass die Voraussetzungen seines Anspruchs erfüllt sind: Er hat also insbesondere die Erweiterung des Kundenkreises sowie den Vorteil darzulegen, der sich daraus für den Lieferanten ergibt.

Es erscheint wahrscheinlich, dass das Bundesgericht bei Erfüllung der obengenannten Kriterien auch bei weiteren vergleichbaren Vertragstypen - wie Kommissions- oder Franchising-Verträgen - die Pflicht zur Zahlung einer Kundschaftsentschädigung bejahen wird. Es ist somit von einer grossen Tragweite des Entscheides auszugehen.

Wir empfehlen,

• bei bestehenden Alleinvertriebsverträgen oder vergleichbaren Vertragstypen, zu prüfen, ob im Einzelfall die Voraussetzungen für eine Kundschaftsentschädigung gegeben sind. Je nachdem sind gegebenenfalls die notwendigen Vorkehrungen in finanzieller Hinsicht zu treffen oder - im Einvernehmen mit der Vertragspartei - Anpassungen des Vertrages anzustreben.

• beim Abschluss von neuen Alleinvertriebsverträgen oder vergleichbaren Vertragstypen, entweder diese so auszugestalten, dass die Voraussetzungen für eine Kundschaftsentschädigung nicht gegeben sind, oder aber die Kriterien für die Bemessung einer allfälligen Kundschaftsentschädigung im Voraus zu vereinbaren, wodurch das richterliche Ermessen bei der Festsetzung der Höhe der Entschädigung eingeschränkt werden kann.

• im Rahmen von Geschäftsübernahmen diesem Aspekt bei der Due Diligence gebührend Rechnung zu tragen, sei es wenn eine Umstellung des Vertriebssystems beabsichtigt ist oder sei es einfach zur Abschätzung des Risikos für die Zahlung einer Kundschaftsentschädigung.

MEDIATION: WAS SIE IST UND WAS SIE IHNEN NÜTZEN KANN

von Andrea Degginger

Unternehmen und Private, die in einem Konflikt stecken, begegnet oft das Wort „Mediation". Und in der neuen einheitlichen Bundeszivilprozessordnung, die auf 1. Januar 2011 in Kraft treten soll, wird Mediation sogar gesetzlich verankert. Damit besteht ein doppelter Anlass, auf Inhalt und Bedeutung von Mediation näher einzugehen.

Wer heute an Konflikt und Konfliktlösung denkt, denkt spontan an eine gerichtliche Auseinandersetzung. Die Konfliktparteien kommen in Verhandlungen nicht weiter und wenden sich deshalb an eine dritte Partei, den Richter, der den Konflikt für sie entscheiden soll. Damit verbunden ist ein Konfliktlösungsmodell mit Gewinnern und Verlierern (win-lose): wenn eine Seite - in der Sprache des Gesetzes - „obsiegt", so befindet sich diese bildlich gesprochen in der Waagschale oben. Und genau in dem Masse senkt sich die Waagschale des Gegners, und er „unterliegt" der anderen Seite. Ein Gewinn in einem Gerichtsprozess ist aber nicht immer identisch mit den eigenen langfristigen Interessen einer Partei! Oft wäre es für die Beteiligten viel besser, eine für alle Beteiligten weitgehend befriedigende Lösung zu finden. Mediation oder Verhandeln mit Unterstützung kann in diesen Situationen weiter helfen.

Mediation ist eine Konfliktlösungsmöglichkeit, bei welcher die Parteien einen Dritten, den Mediator beiziehen, der die zusammengebrochenen Verhandlungen wieder in Gang bringt und sie darin unterstützt, eine Lösung zu finden. Der Mediator ist kein Richter, der von oben herab über den Streit entscheidet. Die stärkste Waffe des Mediators sind die Fragen, die sie den Parteien stellt. Die Mediatorin will verstehen, worum es wirklich geht und was wichtig ist. Nicht, weil sie so furchtbar neugierig wäre. Sondern aus der Erfahrung heraus, dass beim Ausleuchten des Hintergrundes Informationen für beidseitig befriedigende Lösungen ans Licht kommen.

Mediation ist allgemein gesprochen dann der richtige Weg, wenn:

• Geschäfts- oder familiäre Beziehungen bei der Konfliktlösung gewahrt werden sollen;

• die Parteien das Konfliktlösungsverfahren und die Lösung so weit wie möglich selber kontrollieren und steuern wollen;

• die Parteien Kosten und Zeitaufwand für die Konfliktlösung im Griff behalten und

• die Parteien die Vertraulichkeit bewahren wollen.

Folgendes Beispiel soll den Anwendungsbereich von Mediation verdeutlichen: Eine Produktionsfirma hat seit Jahren einen Liefervertrag mit einem Kunden und macht mit ihm einen Drittel ihres Umsatzes. Der Kunde reduziert seine Abnahmemengen plötzlich vertragswidrig. Die Vertragsverletzung durch den Kunden ist so offensichtlich, dass ein Gericht die Klage der Produktionsfirma auf Vertragserfüllung bzw. Schadenersatz mit hoher Wahrscheinlichkeit gutheissen würde. Der Sieg vor Gericht hätte die Produktionsfirma zwar kurzfristig befriedigt. Mittelfristig hätte sie sich allerdings darum bemühen müssen, für einen Drittel ihres Umsatzes neue Abnehmer zu finden. In diesem Fall wäre es deshalb wichtiger, eine für beide Seiten möglichst befriedigende Lösung zu finden.