NEWSLETTER 1 / 2011

von Lukas Metzler und Markus Schmuki

INHALTSVERZEICHNIS

• Inhaberaktien - Nachteile überwiegen
• Kündigung bei Krankheit und Unfal des Arbeitnehmers
• Steueraspekte der Sanierung von Kapitalgesellschaften

INHABERAKTIEN - NACHTEILE ÜBERWIEGEN

von Remo Stutz

Bei der Gründung einer Aktiengesellschaft („AG") besteht die Möglichkeit, den Aktionären Namenaktien oder Inhaberaktien auszugeben. Sowohl Namenaktien als auch Inhaberaktien sind Wertpapiere. Das bedeutet, dass ohne das Papier – also die Aktie – können keine Aktionärsrechte wahrgenommen werden. Die Namenaktie ist ein sogenanntes „Ordrepapier". Das heisst, die Übertragung der Namenaktie erfolgt durch die Übergabe der Aktie und das Anbringen eines schriftlichen Übertragungsvermerks auf der Rückseite der Aktie, welcher vom bisherigen Eigentümer zu unterzeichnen ist. Die Statuten der AG können bestimmen, dass die grundsätzlich frei übertragbaren Namenaktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen (sog. „Vinkulierung"). Anders als die Namenaktie wird eine Inhaberaktie durch die blosse Übergabe des Papiers übertragen. Eine Beschränkung der Übertragbarkeit durch die Gesellschaft ist nicht möglich.

GEFAHREN

Der Umstand, dass man durch blosse Übergabe einer Inhaberaktie die Aktionärsrechte erlangt, birgt erhebliche Gefahren. Wird beispielsweise eine Inhaberaktie per Post versandt und gelangt sie an eine falsche Person, so ist dieser falsche Empfänger grundsätzlich neuer Eigentümer der Inhaberaktie und er kann die Aktionärsrechte ausüben. Dasselbe gilt bei einem Diebstahl der Inhaberaktie. Das Mitführen oder Versenden einer Inhaberaktie ist also ähnlich gefährlich wie das Mitführen/Versenden von Bargeld oder Gold.

AKTIONÄRSRECHTE

Sind Namenaktien ausgegeben, führt der Verwaltungsrat ein Aktienbuch. Darin werden die Aktionäre namentlich eingetragen. Ein neuer Aktionär kann seine Aktionärsrechte erst ab Eintragung im Aktienbuch geltend machen. Gegenüber der AG gilt also derjenige als Aktionär, welcher im Aktienbuch eingetragen ist. Die AG kennt somit ihre Aktionäre und eine Kontaktaufnahme ist jederzeit möglich. Bei Inhaberaktien wird kein Aktienbuch geführt. Gegenüber der AG gilt der Besitzer der Inhaberaktie (also des Papiers) als Aktionär. Dies führt dazu, dass sich die Inhaberaktionäre an der Generalversammlung grundsätzlich jeweils durch Vorlegen des Papiers auszuweisen haben. Das Mitführen von Inhaberaktien ist aber – wie im vorstehenden Absatz geschildert – gefährlich. Da kein Aktienbuch geführt wird und die AG deshalb in vielen Fällen nicht weiss, wer die Aktionäre sind, muss die Einladung für die Generalversammlung öffentlich publiziert werden.

VOLLSTÄNDIGE LIBERIERUNG

Das Gesetz verlangt für Inhaberaktien, dass deren Nennwert bei der Gründung stets vollständig einbezahlt werden muss (100% Liberierung). Bei Namenaktien ist demgegenüber eine Liberierung von nur 50% möglich.

LEX KOLLER

Die Unbekanntheit der Aktionäre kann bei Rechtsgeschäften der AG - wie etwa beim Kauf eines Grundstücks - zu Problemen führen. Bei einem solchen muss die Gesellschaft nämlich darlegen, dass sie nicht durch Personen im Ausland beherrscht ist.

UMWANDLUNG SINNVOLL

Als Vorteile der Inhaberaktie können allenfalls die Anonymität, welche die Aktionäre gegenüber der AG geniessen und in gewissen Fällen die leichtere Übertragbarkeit der Inhaberaktien betrachtet werden. Insgesamt überwiegen aber die Nachteile der Inhaberaktie respektive die Vorteile der Namenaktie deutlich. Es bleibt anzufügen, dass auch Namenaktionäre nicht in einem Register publiziert werden und somit auch nicht öffentlich bekannt sind.

Wir empfehlen deshalb, bei einer Neugründung einer AG stets Namenaktien auszugeben; noch besser ist, für eine Gesellschaft mit Namenaktien nur ein Aktienbuch ohne die Ausgabe von physischen Aktientiteln zu führen. Bei bestehenden Inhaberaktien sollte sich die Gesellschaft überlegen, diese in Namenaktien umzuwandeln. Eine solche Umwandlung ist mit einem öffentlich zu beurkundendem Beschluss der Generalversammlung jederzeit möglich.

KÜNDIGUNG BEI KRANKHEIT UND UNFALL DES ARBEITNEHMERS

von Nicole Nobs

Kann ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer kündigen, wenn er krank ist? Was passiert, wenn eine Mitarbeiterin während der Kündigungsfrist infolge eines Unfalls arbeitsunfähig wird? Ist es missbräuchlich, wenn einem Arbeitnehmer nach langer Krankheit gekündigt wird? Diese und ähnliche Fragen stellen sich in der Praxis sehr häufig. Der vorliegende Artikel soll eine kurze Übersicht über die Rechtslage geben.

SPERRFRISTEN

Allgemein bekannt ist wohl, dass ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen darf, wenn der Arbeitnehmer infolge einer Erkrankung oder eines unverschuldeten Unfalls krank ist. Der Kündigungsschutz besteht jedoch nicht unbeschränkt lange, sondern nur während einer begrenzten Zeitperiode, der sog. Sperrfrist. Wie lange diese Sperrfrist andauert, hängt von der Dauer des Arbeitsverhältnisses ab. Im ersten Dienstjahr beträgt sie 30 Tage, vom zweiten bis zum fünften Dienstjahr 90 Tage und ab dem sechsten Dienstjahr 180 Tage. Nur während diesen Zeitperioden darf nicht gekündigt werden. Dabei sind für die Berechnung die Kalendertage (und nicht die Arbeitstage) massgeblich, an denen der Arbeitnehmer krankgeschrieben ist.

Wird der Arbeitnehmer mehrmals in einem Jahr krank, so löst jede Krankheit bzw. jeder Unfall grundsätzlich eine neue Sperrfrist in voller Länge aus. Vorausgesetzt hierfür ist allerdings, dass es sich beim zweiten Krankheitsfall nicht um einen Rückfall oder eine Folgeerscheinung der ersten Erkrankung handelt. Ist beispielsweise ein Arbeitnehmer im ersten Dienstjahr wegen einer Lungenentzündung dreissig Tage erwerbsunfähig und erleidet er im gleichen Dienstjahr zu einem späteren Zeitpunkt einen Unfall, so besteht hinsichtlich des Unfalls noch einmal ein voller Kündigungsschutz von dreissig Tagen, obwohl der Arbeitnehmer schon während der Lungenentzündung in den Genuss der vollen Sperrfrist gekommen ist. Ist der Arbeitnehmer dagegen infolge einer Operation während 20 Tagen arbeitsunfähig, erscheint er dann zur Arbeit und ist er in der Folge erneut infolge von eingetretenen Komplikationen krankgeschrieben, so besteht bezüglich der zweiten Erwerbsunfähigkeit nur noch während 10 Tagen eine Sperrfrist.

RECHTSFOLGEN DER SPERRFRIST

Kündigt ein Arbeitgeber während einer Sperrfrist, so ist die Kündigung nichtig und sie entfaltet keinerlei Wirkung. Nach Ablauf der jeweils massgeblichen Sperrfrist kann der Arbeitgeber jedoch dem Arbeitnehmer auch dann kündigen, wenn letzterer immer noch krank oder infolge eines Unfalls erwerbsunfähig ist. Ist ein Arbeitnehmer während längerer Zeit erwerbsunfähig, besteht somit unter Umständen nicht während der gesamten Dauer seiner Erwerbsunfähigkeit Kündigungsschutz. Erfolgt eine Kündigung nach Ende der Sperrfrist, aber bevor der Arbeitnehmer wieder gesund und arbeitsfähig ist, so ist eine solche Kündigung gültig und in aller Regel auch nicht missbräuchlich.

Ist der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung noch gesund, erkrankt er jedoch während der Kündigungsfrist, so bleibt die Kündigung gültig. Die Kündigungsfrist verlängert sich jedoch um die Dauer der Sperrfrist. Fällt der Endtermin der um die Sperrfrist verlängerten Kündigungsfrist nicht mit dem Monatsende zusammen und kann das Arbeitsverhältnis auf ein Monatsende gekündigt werden, so verlängert sich das Arbeitsverhältnis zudem bis zum Ende des Kalendermonats. Dies hat zur Folge, dass im Fall, in dem der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist krank wird, in aller Regel eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses um mindestens einen Monat resultiert. Kündigt beispielsweise der Arbeitgeber am 31. März unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf den 30. Juni und wird der Arbeitnehmer in der Folge in der Kündigungsfrist während dreier Tage krank, so verlängert sich das Arbeitsverhältnis zum einen um die Dauer der Erkrankung, d.h. um die drei Krankheitstage bis zum 3. Juli. Da dieses Datum nicht mit dem Monatsende zusammenfällt, erfolgt zum Anderen auch noch die Erstreckung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten Monatsende. Das Arbeitsverhältnis endigt somit erst am 31. Juli. Damit bewirkt die dreitägige Erkrankung eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses um einen ganzen Monat.

FÄLLE, IN DENEN DIE SPERRFRISTEN NICHT ZUR ANWENDUNG KOMMEN

Der eben beschriebene Kündigungsschutz besteht nur bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Geht die Kündigung dagegen vom Arbeitnehmer aus, so gelten keine Sperrfristen. Folglich ist eine Kündigung gültig, die ein Arbeitnehmer ausspricht, während dem er krank ist. Zudem tritt auch keine Verlängerung der Kündigungsfrist ein, wenn der Arbeitnehmer nach der durch ihn ausgesprochenen Kündigung erkrankt.

Im Weiteren sind auch bei einer Kündigung während der Probezeit keine Sperrfristen zu beachten, und zwar unabhängig davon, ob die Kündigung vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgeht.

Schliesslich bestehen auch bei einer fristlosen Kündigung keine Sperrfristen. Ist ein Grund für eine solche Kündigung gegeben, kann das Arbeitsverhältnis somit unabhängig von einer Krankheit des Arbeitnehmers beendigt werden. Selbst eine während einer Krankheit des Arbeitnehmers erfolgende, unberechtigte fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber beendigt das Arbeitsverhältnis. Diesfalls haben die Sperrfristen jedoch insofern eine indirekte Wirkung, als dass sich der Schadenersatz, der für die ungerechtfertigte fristlose Kündigung vom Arbeitgeber zu bezahlen ist, um den Lohn während der Sperrfrist erhöht.

SPERRFRISTEN UND LOHNFORTZAHLUNGSPFLICHT

Von der Frage der Sperrfrist zu unterscheiden ist die Frage der Lohnfortzahlungspflicht. Die Sperrfristen und die Lohnfortzahlungspflicht sind nicht miteinander koordiniert und deren Dauer ist unterschiedlich lang. So hat der Arbeitgeber gemäss der Berner Skala, die z.B. von den st. gallischen Gerichten angewandt wird, im ersten Dienstjahr während dreier Wochen, im zweiten Dienstjahr während eines Monates, im dritten und vierten Dienstjahr während zweier Monate sowie im fünften bis neunten Dienstjahr während dreier Monate dem Arbeitnehmer Lohn zu bezahlen, obwohl dieser wegen einer Erkrankung keine Arbeitsleistung erbringen kann. Die Lohnfortzahlungspflicht ist somit in aller Regel kürzer als die Sperrfrist. Dies kann bei einer längeren Krankheit zur Folge haben, dass zwar ein Kündigungsschutz infolge einer noch laufenden Sperrfrist besteht, jedoch die Lohnfortzahlungspflicht bereits geendigt hat. Beispielsweise kann ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der im sechsten Dienstjahr erkrankt, aufgrund der Sperrfrist während 180 Tagen nicht kündigen. Er hat jedoch bereits ab dem vierten Monat der Erkrankung keinen Lohn mehr zu bezahlen. Sofern der erkrankte Arbeitnehmer nicht selbst kündigt, besteht somit das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Dauer der Lohnfortzahlungspflicht noch während mindestens dreier Monate fort, während der der Arbeitgeber keinen Lohn mehr zu zahlen braucht. Besteht eine Krankentaggeldversicherung, so ist es jedoch je nach Versicherungsbedingungen auch möglich, dass noch Taggeld ausbezahlt wird, wenn der Kündigungsschutz abgelaufen und in der Folge das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung des Arbeitgebers allenfalls bereits beendigt wurde.

STEUERASPEKTE DER SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN

von Christof Schäfli

Es scheint so, als wäre der wirtschaftliche Einbruch, der durch die Finanzkrise hervorgerufen worden ist, an der Schweiz und ihren Kapitalgesellschaften weitgehend folgenlos vorbeigegangen. Die folgenden Ausführungen sollen vor allem denjenigen einen Nutzen bringen, bei welchen die Finanzkrise negative Auswirkungen hatte. Die Ausführungen beziehen sich auf einige steuerliche Aspekte bei Kapitalgesellschaften, welche Verluste erlitten haben und zwar in einem Ausmass, dass Sanierungsmassnahmen erforderlich sind, und die steuerlichen Auswirkungen bei deren Beteiligten.

Vorauszuschicken ist, dass die gesellschaftsrechtlichen Auswirkungen von Sanierungsmassnahmen und die steuerlichen nicht übereinzustimmen brauchen. Zu berücksichtigen ist weiter, dass Verluste und Verlustvorträge einer Kapitalgesellschaft finanziell einen Wert haben, da künftige Steuern damit reduziert werden können.

FORDERUNGSVERZICHTE BEI DER SANIERUNG

Wichtig zu wissen ist, dass Forderungsverzichte gegenüber der sanierungsbedürftigen Gesellschaft (das heisst bei Vorliegen einer echten Unterbilanz) grundsätzlich erfolgswirksam sind. Wenn mit diesen Erträgen Verluste verrechnet werden, dann ist das Thema steuerlich erledigt. Die Verlustvorträge sind steuerlich abgerechnet. Immerhin erfolgt eine Verlängerung der Verlustverrechnungsperiode, sodass auch Verluste der Gesellschaft aus früheren Jahren steuerlich noch geltend gemacht werden können, die ohne eine Sanierungssituation nicht mehr zur Verrechnung gebracht werden dürften. Die übliche steuerliche Verlustverrechnungsperiode von sieben Jahren verlängert sich in einer Sanierungssituation.

Die Erfolgswirksamkeit von Sanierungsbeiträgen ist für Beteiligte, die sanieren, besonders unerfreulich, wenn sie die Aktien der sanierungsbedürftigen Gesellschaft im Privatvermögen halten. Der Sanierungsbeitrag kann im Privatvermögen nämlich nicht geltend gemacht werden. Immerhin kann der verzichtende Beteiligte durch die Vereinbarung eines Besserungsscheines auch in diesem Fall sicher stellen, dass er im Falle einer Besserung der wirtschaftlichen Situation der Kapitalgesellschaft wieder auf seine Forderung (auf welche er resolutiv bedingt verzichtet hat) zurückkommen kann. Die spätere Zahlung der Forderung durch die Kapitalgesellschaft aufgrund eines Besserungsscheines stellt bei dieser einen steuerlich abzugsfähigen Aufwand dar. Der Zufluss beim Aktionär (im Privatvermögen) ist in der Folge steuerfrei.

Eine Ausnahme vom Grundsatz der Erfolgswirksamkeit von Forderungsverzichten von Beteiligten liegt insbesondere dann vor, wenn ein Beteiligter der Kapitalgesellschaft auf eine Darlehensforderung verzichtet, welche ein Darlehen betrifft, das wegen schlechten Geschäftsganges gewährt wurde und von Dritten in der vergleichbaren Situation nicht mehr gewährt worden wäre. In diesem Fall ist der Forderungsverzicht steuerlich nicht erfolgswirksam und kann den Reserven der Gesellschaft gutgeschrieben werden. Es ist offensichtlich, dass dieses Vorgehen, welches gestaltet werden kann, erhebliche künftige Steuerersparnisse bringen kann. Die aufgelaufenen Verluste bleiben nämlich dann mit künftigen Gewinnen der Kapitalgesellschaft verrechenbar.

FORDERUNGSVERZICHTE VON SCHWESTERGESELLSCHAFTEN

Regelmässig sind in Sanierungssituationen auch Forderungsverzichte von Schwestergesellschaften anzutreffen. Der Aktionär versucht in einer Krisensituation typischerweise das angeschlagene Unternehmen zu retten, die benötigten Mittel fliessen dann auch nicht selten von einer prosperierenden Schwestergesellschaft zu. Forderungsverzichte durch Schwestergesellschaften sind allerdings namentlich dann heikel, wenn die Aktien der beiden Schwestern durch die Beteiligten im Privatvermögen gehalten werden. In einer solchen Situation kann der Forderungsverzicht durch die Schwestergesellschaft zu Steuerfolgen beim Beteiligten und bei der verzichtenden Gesellschaft führen. Der Forderungsverzicht gilt nämlich dann als nicht geschäftsmässig begründet und führt zu Einkommenssteuerfolgen, wenn er einem Drittvergleich nicht standhält. Wäre etwa ein Darlehen durch unabhängige Dritte nicht mehr gewährt worden, kommt es zu erheblichen unerwünschten und gelegentlich unerwarteten Steuerfolgen.

FAZIT

Es ist gerade in einer Sanierungssituation angezeigt, sich frühzeitig steuerlich beraten zu lassen. Neben den aufgezeigten Fallstricken können sich insbesondere auch bei den Emissionsabgaben oder der Mehrwertsteuer Auswirkungen ergeben.