NEWSLETTER 1 / 2007

von Lukas Metzler und Markus Schmuki

INHALTSVERZEICHNIS

• Die neue GmbH
• Verrechnungspreise
• Aufenthaltsbewilligungen für Staatsangehörige von EU-Staaten

DIE NEUE GMBH

von Markus Schmuki

VORBEMERKUNG

Per 1. Januar 2008 wird ein total revidiertes GmbH-Recht in Kraft treten. Mit dieser Revision wird die GmbH konsequent als personenbezogene Kapitalgesellschaft ausgestaltet. Gleichzeitig werden verschiedene Mängel im bisher geltenden Recht beseitigt.
Mit der Revision wird die GmbH noch attraktiver und sie wird weiter an Bedeutung gewinnen. Durch den Verzicht auf die Beschränkung des Stammkapitals auf CHF 2 Mio. wird die GmbH als Rechtsform künftig insbesondere auch für grössere Unternehmen attraktiv. Daneben bietet die GmbH eine einfache und wirkungsvolle Organisationsform für alle jene, die ohne Aufbringung von bedeutenden Kapitalbeträgen in der Form einer Kapitalgesellschaft und ohne persönliche Haftung am Wirtschaftsleben teilnehmen wollen.

DIE WICHTIGSTEN ÄNDERUNGEN

Nachfolgend die wichtigsten Änderungen:

Gründung

Die Gründung der GmbH kann neu durch einen einzigen Gesellschafter erfolgen.

Stammkapital

Die bisherige Limitierung des Stammkapitals auf maximal CHF 2 Mio. wird im künftigen Recht ersatzlos gestrichen. Damit wird die Rechtsform der GmbH auch für grosse Unternehmen attraktiv. Das Mindestkapital wurde demgegenüber bei CHF 20'000.– belassen. Gegenüber der AG (Mindestkapital CHF 100'000.–; Mindestliberierung CHF 50'000.–) bestehen daher bei der GmbH geringere finanzielle Hürden.
Das Stammkapital muss neu aber voll liberiert sein. Im Gegenzug entfällt die bisherige subsidiäre Solidarhaftung der Gesellschafter in der Höhe des Stammkapitals. Für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet somit (wie bei der AG) ausschliesslich das Gesellschaftsvermögen.
Der Mindestnennwert eines Stammanteils beträgt CHF 100.–. Neu kann ein Gesellschafter Inhaber mehrerer Stammanteile sein, womit Administrativaufwendungen für Statutenänderungen bei Stammkapitalsübertragungen wegfallen.

Übertragung der Stammanteile

Die Formvorschriften für die Übertragung der Stammanteile werden gelockert, indem künftig die einfache Schriftlichkeit genügt (bisher öffentliche Beurkundung). In der GmbH soll aber auch künftig keine Anonymität bestehen und die Gesellschafter sind weiterhin im Handelsregister einzutragen. Wegen ihrer Personenbezogenheit ist die GmbH für anonyme Investoren und damit als Publikumsgesellschaft unpassend.

Die Vinkulierungsbestimmungen, d.h. das Erfordernis der Zustimmung der Gesellschaft zur Anteilsübertragung auf einen neuen Erwerber, können in den Statuten sehr flexibel gestaltet werden. Von einer vollständigen Befreiung des Zustimmungserfordernisses bis hin zu einem vollständigen Verbot der Abtretbarkeit ist alles möglich.

Rechte und Pflichten der Gesellschafter

Bei der neuen GmbH können einzelne Pflichten der Gesellschafter in den Statuten grundsätzlich frei festgesetzt werden. Es können etwa Kauf- und Vorkaufsrechte, Lieferungs- und Abnahmeverpflichtungen vorgesehen werden. Zudem können die Statuten auch Konkurrenzverbote für Gesellschafter vorsehen. Demgegenüber stehen den Gesellschaftern neu sehr weitgehende Auskunfts- und Einsichtsrechte zu, welche in etwa dem Auskunftsrecht eines Verwaltungsrates bei der Aktiengesellschaft entsprechen. Schliesslich kann als interessante Neuerung einzelnen Gesellschaftern in den Statuten ein Vetorecht gegen bestimmte Gesellschafterbeschlüsse vorbehalten werden.

Die Organe und ihre Kompetenzen

Organisatorisch ist die GmbH ähnlich strukturiert wie die AG. Gleich wie das revidierte Aktienrecht sieht das künftige GmbH-Recht eine Liste von unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben für die Gesellschafterversammlung und die Geschäftsführer vor. Die einzelnen Punkte entsprechen weitgehend denjenigen der AG, doch kann der Kompetenzbereich der Geschäftsführung zugunsten der Gesellschafterversammlung eingeschränkt werden. So kann in die Statuten etwa aufgenommen werden, dass einzelne Entscheide der Geschäftsführer vorerst der Gesellschafterversammlung zur Genehmigung vorgelegt werden müssen.
Neu sind für die Revisionsstelle bei der GmbH die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar. Das hat zur Folge, dass wirtschaftlich bedeutende GmbHs, welche in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren zwei von drei Kriterien (Bilanzsumme CHF 10 Mio., Umsatzerlöse CHF 20 Mio. und 50 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt) erfüllen, wie die AG ebenfalls der ordentlichen Revision unterstehen. Für kleinere Gesellschaften gilt wie bei der AG die eingeschränkte Revision.

Vorteile der GmbH

Die GmbH ist primär für das typische KMU vorgesehen, bei dem ein aktives Engagement des Gesellschafters in der Geschäftsführung erwartet wird. Auch für Familienunternehmen ist die personenbezogene GmbH bestens geeignet, indem in den Statuten wie vorstehend erwähnt auch Nebenleistungspflichten (z.B. Stimmbindungen, Konkurrenzverbote etc.), Übertragungserschwerungen (z.B. Vorhand- und Vorkaufsrechte), Austrittsrechte und Ausschlussmöglichkeiten verankert werden können. Damit erübrigen sich gegenüber der AG komplexe und oftmals auch unsichere Aktionärbindungsverträge. Aus dem gleichen Grund kommt die GmbH auch für Joint Ventures von Grossunternehmen in Frage. Schliesslich macht die Flexibilität in der Ausgestaltung im Innenverhältnis die GmbH auch als Rechtsform für Konzerne interessant. So kann in den Statuten wie vorne dargelegt vorgesehen werden, dass die Geschäftsführer bestimmte Entscheide (z.B. betreffend Investitionen, Garantien oder Finanzierungen etc.) der Gesellschafterversammlung (Konzernmutter) zur Genehmigung vorlegen müssen. Eine solche Legalisierung der Konzernstrukturen ist nur bei der GmbH möglich.
Schliesslich können Personengesellschaften nach den Regeln des Fusionsgesetzes einfach in eine GmbH umgewandelt werden, womit die persönliche Haftung der Gesellschafter entfällt.

BESTEHT HANDLUNGSBEDARF BEI BEREITS BESTEHENDEN GMBHS?

Sind statutarische Bestimmungen von bestehenden GmbHs mit dem neuen Recht nicht vereinbar, müssen diese innert einer Übergangsfrist von zwei Jahren ab In-Kraft-Treten angepasst werden. Eine Anpassung kann aus den nachfolgenden Gründen erforderlich sein:
Da die Stammanteile neu vollständig einbezahlt sein müssen, sollten die Statuten innert dieser Frist von zwei Jahren angepasst werden, wenn sie bisher eine nur teilweise Liberierung zugelassen haben. Andernfalls gilt die subsidiäre persönliche Haftung für das gesamte Stammkapital der einzelnen Gesellschafter weiter.
Weiter werden neu der Gesellschafterversammlung und den Geschäftsführern wie erwähnt gewisse unübertragbare und unentziehbare Befugnisse zwingend zugewiesen. Die Statuten sind daraufhin zu überprüfen, ob sie mit dieser gesetzlichen Kompetenzverteilung übereinstimmen.
Für GmbHs bestand bisher keine gesetzliche Pflicht, eine Revisionsstelle zu wählen. Inskünftig werden die grossen GmbHs einer ordentlichen Revision, die mittleren und kleineren GmbHs lediglich einer eingeschränkten Revision unterliegen. Auch diesbezüglich sind die Statuten entsprechend zu ergänzen.
Insgesamt können die bestehenden Gesellschaften von den neuen Gestaltungsmöglichkeiten allenfalls erheblich profitieren. Entsprechend ruft die grosse Flexibilität nach einer sorgfältigen Redaktion resp. Anpassung der Statuten an die konkreten Verhältnisse.

VERRECHNUNGSPREISE

von Christof Schäfli

Nach neueren Schätzungen werden fast 70 % des weltweiten grenzüberschreitenden Handels unter verbundenen Unternehmen durchgeführt. Es ist damit offensichtlich, dass die Gestaltung der Verrechnungspreise unter verbundenen Unternehmen die wichtigste steuerrechtliche Frage von international verbundenen Unternehmen ist. Die angewendeten Verrechnungspreise bestimmen letztlich, bei welcher Gesellschaft der Gewinn anfällt. Die Unternehmen beeinflussen daher durch die Verrechnungspreise die im gesamten Konzern anfallenden Steuern. Für das Unternehmen stellen Steuern Kosten dar, wie andere Kosten auch. Kosten sind (im Verhältnis zum Output der Unternehmung) langfristig so tief wie möglich zu halten, damit ein Unternehmen wirtschaftlich konkurrenzfähig bleibt.

Den Steuerbehörden der verschiedenen Länder ist dieser Umstand nicht entgangen, weswegen verschiedene Reaktionen erfolgen. Einzelne Länder versuchen, durch eine tiefe Steuerbelastung eine Gleichläufigkeit der Interessen zwischen Konzern und Steuerbehörden zu erreichen. Dies ist dann denkbar, wenn ein Land besonders günstige steuerliche Belastungen bieten kann. Das rational handelnde Unternehmen wird versuchen, den Gewinn in diesem Staat anfallen zu lassen, weil es damit Steuerkosten spart. Tendenziell ist das der Weg, den die Schweiz bisher eingeschlagen hat. Es werden hierzulande insbesondere auch Steuermodelle angeboten, die bei sachgerechter Gestaltung und je nach konkretem Geschäftsmodell Steuerbelastungen von zwischen 5 bis 10 % erlauben.

In einer rasch wachsenden Gruppe von Ländern wird ein anderer Weg beschritten. Die im konzerninternen Verhältnis angewendeten Verrechnungspreise werden durch die Steuerbehörden auf den Prüfstand gestellt. Heute hat die überwiegende Mehrzahl der Staaten Vorschriften diesbezüglich erlassen. Insbesondere haben zahlreiche Staaten Verpflichtungen zur Dokumentation von Verrechnungspreissachverhalten für Unternehmen geschaffen. Nur mit einer solchen Dokumentation kann die Prüfung von Verrechnungspreissachverhalten durch die Steuerbehörden mit vertretbarem Aufwand erfolgen. Werden unrichtige Verrechnungspreise festgestellt, erfolgen regelmässig nachträgliche Korrekturen der Preise. Dies führt zu einer im nachhinein erhöhten Steuerbelastung. Unter Umständen können auch schmerzhafte Doppelbesteuerungen auftreten, indem der gleiche Gewinn in zwei oder mehr Ländern besteuert wird. Zudem bestehen in zahlreichen Ländern zusätzlich Strafbestimmungen, es ist nicht nur die Steuer (zuzüglich Zins) nach zu entrichten, sondern es sind darüber hinaus substantielle Bussen zu bezahlen.

Für international tätige verbundene Unternehmen bedeutet das, dass die Verrechnungspreise zur Daueraufgabe gehören und aktiv gemanagt werden müssen. Es gilt Risiken zu reduzieren und Chancen zu nützen.

Die Risiken liegen in den schon erwähnten nachträglichen Steuerbelastungen und Bussen. Die Chancen liegen darin, dass Verrechnungspreise durch aktive Gestaltung durch die Unternehmen beeinflusst werden können. Es bestehen, wie die Praxis zeigt, nicht selten auch ungenutzte steuerliche Optimierungspotentiale.

In der Praxis hat es sich bewährt , zunächst einen kostengünstigen Report zu erarbeiten. Neben dem externen Berater sind insbesondere frühzeitig konzerninterne Mitarbeiter einzubeziehen. Steuerliche und betriebswirtschaftliche Verrechnungspreisgestaltungen sind eine Daueraufgabe, weswegen es sich lohnt, auch ein gewisses internes Know-how aufzubauen.

Bei dieser Bestandesaufnahme werden zunächst die relevanten Austauschbeziehungen unter den verbundenen Unternehmen eruiert. Dabei kann festgestellt werden, ob alle Leistungen verrechnet werden und wie die Leistungsverrechnungen erfolgen. Recht häufig werden beispielsweise Dienstleistungen in einem Konzern nicht oder ungenügend berücksichtigt. Es können insbesondere auch die Risiken eruiert werden. Fehlende Dokumentationen der Verrechnungspreise gegenüber Gesellschaften in Ländern, die das zwingend vorschreiben, können zu Bussen sowie zu Nachteilen im Verfahren (beispielsweise einer Beweislastumkehr) führen, welche kaum wieder gut zu machen sind. Teilweise bestehen in gewissen Unternehmen auch gar keine oder veraltete Verträge, welche die gelebte Wirklichkeit im Konzern nicht richtig wiedergeben. Ziel eines solchen Reports ist es, eine Gesamtschau zu erhalten und aufgrund der Ergebnisse einen bewussten Risikoumgang zu haben sowie Massnahmen zu definieren. Gerne unterstützen wir Sie dabei.

AUFENTHALTSBEWILLIGUNGEN FÜR ANGEHÖRIGE VON EU-STAATEN

von Nicole Nobs

Das Abkommen über die Personenfreizügigkeit ist eines der sieben bilateralen Abkommen, welche die Schweiz im Juni 2002 mit der Europäischen Union abgeschlossen hat. Mit dem Abkommen wurden die Grundregeln des freien Personenverkehrs, wie sie innerhalb der EU Anwendung finden, schrittweise auch im Verhältnis der Schweiz zu den 15 alten EU-Mitgliedstaaten 1 (sogenannte EU-15-Staaten), und den EFTA-Staaten 2 eingeführt. Schweizerinnen und Schweizer sowie die Angehörigen der EU-15/EFTA-Staaten erhielten dadurch etappenweise das Recht, ihren Arbeits- und Aufenthaltsort innerhalb der Staatsgebiete der Vertragsparteien frei zu wählen.

VOLLE PERSONENFREIZÜGIGKEIT FÜR STAATSANGEHÖRIGE DER „ALTEN" EU-LÄNDER SOWIE DER EFTA-STAATEN (EU-15/EFTA-STAATEN)

Die Personenfreizügigkeit für EU-15/EFTA-Angehörige war in der Schweiz bis zum 1. Juni 2004 durch den Grundsatz des Inländervorranges (ss dürfen nur ausländische Arbeitskräfte angestellt werden, wenn auf dem inländischen Arbeitsmarkt niemand mit gleichwertiger Qualifikation gefunden werden kann) und die vorgängige Kontrolle der Lohnbedingungen eingeschränkt. Zudem war die Anzahl der Aufenthaltsbewilligungen, die jährlich für Angehörige der EU-15/EFTA-Staaten ausgestellt werden durften, bis zum 31. Mai 2007 kontingentiert. Da nun auch diese letzte Schranke weggefallen ist, trat die Personenfreizügigkeit am 1. Juni 2007 in eine neue Phase. Seit diesem Datum geniessen Bürgerinnen und Bürger der EU-15/EFTA-Staaten in der Schweiz volle Niederlassungsfreiheit. Sie erhalten ohne weiteres eine Aufenthaltsbewilligung, wenn sie über eine Arbeitsstelle in der Schweiz verfügen, Belege für eine selbständige Erwerbstätigkeit in der Schweiz vorlegen oder – falls sie keiner Erwerbstätigkeit nachgehen – ausreichende finanzielle Mittel nachweisen und krankenversichert sind. Das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben Ausländerinnen und Ausländer aus dem EU-15/EFTA-Raum direkt bei ihrer Anmeldung beim Einwohneramt am schweizerischen Wohnort einzureichen. Sie müssen dabei lediglich einen Personalausweis, ihren Arbeitsvertrag bzw. den Nachweis der selbständigen Erwerbstätigkeit oder der genügenden finanziellen Mittel und der Krankenversicherung vorlegen. Weitere Unterlagen sind nicht mehr notwendig.
Eine Beantragung der Aufenthaltsbewilligung bereits vor der Einreise in die Schweiz (sogenanntes Auslandsgesuch) ist für EU-15/EFTA-Bürger nicht mehr möglich. Das kantonale Ausländeramt stellt grundsätzlich keine Zusicherungen mehr für EU-15/EFTA-Bewilligungen aus.

EINGESCHRÄNKTE PERSONENFREIZÜGIGKEIT FÜR STAATSANGEHÖRIGE DER IM JAHR 2004 DER EU BEIGETRETENEN STAATEN (EU-8-STAATEN)

Die Europäische Union hat sich im Rahmen der 5. EU-Erweiterungsrunde (sogenannte Osterweiterung) am 1. Mai 2004 um zehn neue Mitgliedstaaten 3 erweitert. Am 1. Januar 2007 wurde die Osterweiterung mit dem Beitritt von Bulgarien und Rumänien abgeschlossen.

Die Osterweiterung machte die Ausdehnung des Personenfreizügigkeitsabkommens auf die neuen EU-Mitgliedstaaten erforderlich. Diese Ausdehnung erfolgte nicht automatisch. Vielmehr mussten bzw. müssen die dafür massgeblichen Regeln zwischen der Schweiz und der EU neu ausgehandelt werden. Die Verhandlungen hinsichtlich der Personenfreizügigkeit für Angehörige der im Jahr 2004 der EU beigetretenen Staaten sind bereits abgeschlossen. Für sie wurde im Rahmen eines Protokolls zum Freizügigkeitsabkommen ein bis längstens 2011 andauerndes Übergangsregime vereinbart. Das Übergangsregime schränkt insbesondere die Personenfreizügigkeit von unselbständig Erwerbstätigen aus den neuen osteuropäischen EU-Staaten (sogenannte EU-8-Staaten 4) ein.

Aufenthaltsbewilligungen für Arbeitnehmende aus den EU-8-Staaten sind zum jetzigen Zeitpunkt kontingentiert. Zudem muss bei der Einstellung von Arbeitskräften aus diesen Ländern derzeit noch der Inländervorrang beachtet werden und die Arbeits- und Lohnbedingungen unterliegen momentan noch einer vorgängigen Kontrolle durch die kantonalen Behörden. Die Personenfreizügigkeit von Arbeitnehmenden aus den EU-8-Staaten ist somit zum heutigen Zeitpunkt in gleichem Masse eingeschränkt, wie dies bei EU-15/EFTA-Bürgerinnen und -Bürger vor dem 1. Juni 2004 der Fall war.

Die eben beschriebenen Einschränkungen der Personenfreizügigkeit haben zur Folge, dass sich das Bewilligungsverfahren bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aus den EU-8-Staaten derzeit deutlich komplizierter gestaltet und oftmals länger dauert als bei Angehörigen der EU-15/EFTA-Länder; denn die kantonalen Behörden müssen im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zusätzlich prüfen, ob das Kontingent für die beantragte Bewilligungskategorie noch nicht ausgeschöpft ist, ob die vereinbarten Arbeitsbedingungen dem schweizerischen Recht entsprechen und ob die Stelle nicht mit einem Arbeitnehmer aus dem inländischen Arbeitsmarkt hätte besetzt werden können.

Anders als Angehörige der EU-15/EFTA-Staaten können Arbeitnehmende aus dem EU-8-Raum ihr Bewilligungsgesuch bereits vor ihrer Einreise beim kantonalen Ausländeramt einreichen (Auslandgesuch). Das Ausländeramt stellt dann, sofern sämtliche Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, eine Zusicherung der Arbeitsbewilligung aus. Das Einholen einer solchen Zusicherung ist insbesondere dann von Nutzen, wenn es sich zeigt, dass das Kontingent für die betreffende Bewilligungskategorie bald ausgeschöpft ist; denn für die Bewilligungserteilung ist massgeblich, ob das Kontingent bei Ausstellung der Zusicherung – und nicht erst beim späteren Einholen der Bewilligung nach der Einreise in die Schweiz – noch nicht aufgebraucht ist. Dem Gesuch um eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung bzw. um deren Zusicherung muss neben dem Personalausweis und dem Arbeitsvertrag ein Nachweis der vergeblichen Suchbemühungen des Arbeitnehmers im schweizerischen Arbeitsmarkt beigelegt werden.

Obenstehende Übergangsregelungen gelten lediglich für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus den EU-8-Staaten. Selbständig Erwerbstätige und Nichterwerbstätige aus diesen Ländern sowie Staatsangehörige von Malta und Zypern (inkl. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) kommen dagegen bereits heute in den Genuss der vollen Personenfreizügigkeit. Für sie sind daher bereits zum jetzigen Zeitpunkt die gleichen Regeln wie für die Angehörigen der EU-15/EFTA-Staaten massgeblich.

KEINE GELTUNG DES PERSONENFREIZÜGIGKEITSABKOMMENS FÜR RUMÄNISCHE UND BULGARISCHE STAATSANGEHÖRIGE

Was schliesslich die Personenfreizügigkeit für Staatsangehörige von Bulgarien und Rumänien betrifft, sind die Verhandlungen zwischen der Schweiz und der EU über eine angemessene Übergangsregelung noch nicht abgeschlossen. Bulgarinnen und Bulgaren sowie Rumäninnen und Rumänen werden daher in der Schweiz derzeit bewilligungsrechtlich wie Drittstaatsangehörige behandelt. Ihnen wird folglich nur dann eine Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz erteilt, wenn es sich um hochqualifizierte Spezialisten handelt und das Kontingent für Drittstaatsangehörige noch nicht ausgeschöpft ist. Zudem muss nachgewiesen werden, dass im schweizerischen Arbeitsmarkt, im EU-15/EFTA-Raum sowie in den EU-8-Staaten und in Malta und Zypern keine Arbeitnehmenden mit gleichen Qualifikationen gefunden werden konnten. Schliesslich unterstehen die Arbeits- und Lohnbedingen einer vorgängigen Kontrolle durch die kantonalen Behörden.

Bulgarische und rumänische Staatsangehörige haben – wie die Angehörigen der EU-8-Staaten – die Möglichkeit, ihre Aufenthaltsbewilligung auf dem Weg eines Auslandsgesuches zu beantragen. Sie haben den Behörden den Arbeitsvertrag, einen Lebenslauf betreffend Ausbildung und bisherige Berufserfahrung, Diplome und Zeugnisse, den Nachweis der vergeblichen Suchbemühungen des Arbeitgebers im Inland und in den EG/EFTA-Staaten sowie eine schriftliche Begründung durch den Arbeitgeber für den Bedarf der ausländischen Arbeitskraft einzureichen.